Diferentemente da responsabilidade solidária, na responsabilidade subsidiária a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal, contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação, o que configura a ordem de preferência no momento da execução, que não ocorre com a responsabilidade solidária.
A responsabilidade subsidiária, no direito do trabalho é comum na terceirização da mão-de-obra, situação em que a sociedade empresária que contrata o serviço terceirizado responde subsidiariamente pelas obrigações não cumpridas pela empresa responsável pela contratação do empregado, também chamada de terceirização de serviços, conforme veremos em tópico próprio a seguir.
Essa responsabilidade se justifica, pois apesar de não ser o contratante direto do empregado, a empresa que utiliza da terceirização se beneficia da mão-de-obra do trabalhador terceirizado, devendo então arcar com os riscos de sua atividade.
A Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho traz a previsão da responsabilidade subsidiária na terceirização da mão-de-obra:
Súmula nº 331, IV do TST – Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000).
Dessa forma, é certo que o que dispõe a Súmula 331 do TST, é que, não arcando a empresa prestadora com suas responsabilidades trabalhistas perante o empregado, subsidiariamente, a obrigação transmite-se à empresa tomadora, ou seja, a responsabilidade inicialmente recai sobre a empresa prestadora, e no caso de inadimplemento, sobre a tomadora.
1 Terceirização de Serviços
É a contratação de trabalhadores por interposta pessoa, ou seja, o serviço é prestado através de uma relação triangular da qual fazem parte o trabalhador, a empresa terceirizante e a tomadora de serviços.
O trabalhador presta serviços para a tomadora, mas sempre por intermédio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta neste caso. Trata-se, portanto, de uma subcontratação de mão-de-obra.
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.
A previsão de que a contratante pode terceirizar quaisquer de suas atividades, inclusive a principal, é reiterada no caput do artigo 5º-A da Consolidação das Leis do Trabalho, o que, de fato, faz perder a relevância da diferenciação entre atividades-fim e meio, conforme vemos a seguir: “Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.”
Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, sendo vedada a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
A empresa prestadora de serviços a terceiros contrata, remunera, e dirige o trabalho prestado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para a realização desses serviços. Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Ademais, não pode figurar como contratada a pessoa jurídica cujo titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 (dezoito) meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados, nos termos do artigo 5º-C da CLT.
E ainda, com o intuito de evitar fraudes no contrato de trabalho, o artigo 5º-C da CLT também prevê que o empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de 18 (dezoito) meses contados a partir da sua demissão.
Os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes, sendo que é responsabilidade da empresa contratante garantir as condições de higiene, segurança e salubridades dos trabalhadores.
Certo que são assegurados aos empregados da empresa prestadora de serviços, quando e enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:
a) Relativas a: i) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida em refeitórios; ii) direito de utilizar os serviços de transporte; iii) atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designada; iv) treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir;
b) Sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.
Importante destacar ainda que, as novas disposições sobre contratação de serviços terceirizados não se aplicam às empresas de vigilância e transporte de valores, permanecendo as respectivas relações de trabalho reguladas por legislação especial e subsidiariamente a CLT.
A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação dos serviços, nos termos do artigo 5º-A, § 5º da Lei 6.019/74.